Il leasing per le opere pubbliche e le ATI

[A.I.S.C.]

Il leasing per le opere pubbliche e le ATI

Come risaputo, il leasing nel settore della contrattualistica pubblica è di epoca recente, con la L. 296/2006 (Finanziaria 2007), salvo poi ulteriori aggiustamenti ed integrazioni ad opera del D. Lgs. 113/2007 (che ha introdotto l’art. 160-bis del D. Lgs. 163/06) e del D. Lgs. 152/2008 (c.d. terzo decreto correttivo al codice dei contratti)..

La sentenza in commento ripercorre, in primo luogo, le caratteristiche tipiche della struttura del leasing in costruendo (finalizzato alla costruzione) e del leasing immobiliare (finalizzato all’acquisto di un immobile già costruito), chiarendo quali siano i soggetti coinvolti: “a) la pubblica amministrazione, che svolge il ruolo di committente, esegue la progettazione dell’opera da porre a base di gara, sceglie gli altri due soggetti (società di leasing e costruttore), controlla l’esecuzione dell’opera e ne verifica la regolare esecuzione; b) la società di leasing, che partecipa alla gara con il costruttore-appaltatore e assume tutti i rischi di realizzazione dell’investimento, mentre trasferisce al costruttore tutti i rischi non finanziari; c) il costruttore, che realizza l’opera.”.

Ulteriori precisazioni riguardano poi l’opzione finale sul riscatto del bene, laddove viene affermato come  “sarebbe infatti illogico ed antieconomico per la p.a. sottrarsi al riscatto finale, trattandosi di un prezzo irrisorio rispetto a quanto già versato con periodicità.”.

Ma, oltre a questi importanti chiarimenti di carattere sistematico, il Tar analizza la deroga che l’art. 160 bis del D. lgs. 163/06 introduce rispetto all’ordinario schema previsto dall’art. 37 dello stesso codice, in tema di ATI.

In particolare, la disciplina di cui al comma 3 dell’ art. 160 bis, tenuto conto nell’eterogeneità degli operatori coinvolti, appartenenti a settori (finanziario ed edilizio) assolutamente distanti tra loro, prevede la possibilità che l’ATI sia costituita dal soggetto finanziatore e dal soggetto realizzatore.

In ciò, secondo quanto sostenuto dai Giudici lombardi, si sostanzierebbe una prima distinzione con l’ipotesi dell’ATI ordinaria.

Ed infatti, tra i due istituti sarebbero rinvenibili alcuni rilevanti differenze, tra le quali: “a) nel raggruppamento ordinario la responsabilità tra i soggetti che vi prendono parte è di tipo solidale (art. 37 comma 5), mentre nella compagine delineata per il leasing "in costruendo" non sussistono vincoli di solidarietà e ciascuno risponde per l’obbligazione specificamente assunta; siamo in presenza di un raggruppamento eterogeneo, creato da soggetti che svolgono attività radicalmente diverse e che non sarebbero in grado di assolvere le reciproche obbligazioni; b) nel raggruppamento eterogeneo la distinzione tra mandatario e mandante è decisamente sfumata, poiché i due soggetti agiscono sullo stesso piano ed assumono responsabilità autonome e separate, senza che la posizione di capogruppo comporti conseguenze giuridiche apprezzabili; c) dopo il collaudo dell’opera il raggruppamento ordinario si scioglie e cessa ogni rapporto con la stazione appaltante, mentre nel raggruppamento eterogeneo il vincolo giuridico viene meno per il solo costruttore: permane infatti rapporto contrattuale tra la stazione appaltante che eroga i canoni ed il finanziatore che li percepisce; d) nel caso di fallimento di uno dei mandanti l’art. 37 comma 19 accolla al mandatario l’obbligo – salva indicazione di altro operatore subentrante in possesso dei requisiti di idoneità – di eseguire comunque i lavori assunti in appalto, direttamente o a mezzo degli altri mandanti; viceversa se fallisce uno dei due soggetti riuniti nel raggruppamento eterogeneo, l’altro può sostituirlo – previo assenso del committente – con altro soggetto avente identici requisiti e caratteristiche ma non può direttamente farsi carico della prestazione divenuta inesigibile nei confronti del primo.”

Tuttavia, come emerge anche dalle conclusioni riportate dalla sentenza in esame, il raggruppamento di cui all’art. 160 bis del codice è pur sempre uno degli schemi giuridici previsti ed ammessi dal legislatore, e, per tale ragione, coloro i quali dovessero utilizzarlo non potrebbero subire alcuna limitazione alla partecipazione alla procedure ad evidenza pubblica.

Sulla base di tali precisazioni e preso atto della particolarità delle ATI in caso di locazione finanziaria di opere pubbliche, la sentenza in esame estende la partecipazione alla procedura a tutti i soggetti che abbiano adottato una delle forme giuridiche previste dal legislatore.

Conseguentemente, nel caso di specie, censura, dichiarandola illegittima, una procedura che abbia ammesso a partecipare il soggetto finanziatore, con obbligo, in capo allo stesso, di dimostrare alla stazione appaltante di disporre, se del caso, avvalendosi delle capacità di altri soggetti dei mezzi necessari a eseguire l’appalto (c.d. avvalimento atipico), e con esclusione, ai fini della partecipazione alla procedura stessa, di altre forme giuridiche previste dal legislatore, ossia il raggruppamento temporaneo.