NATURA DI ATTO AMMINISTRATIVO DEI D.M. CHE RILEVANO IL TEGM

[A.I.S.C.]

L’atto amministrativo conclusivo, ovvero il decreto ministeriale di rilevazione del TEGM, previsto nel primo comma dell’art. 2 della l. 108/1996, non ha rilevanza e scopo autonomi, ma, come detto, è destinato ad essere parte, come elemento determinante per la costruzione del termine di paragone, di una fattispecie legislativa finalizzata alla qualificazione di un determinato TEG come usurario o non usurario.
L’attività amministrativa, di cui l’atto è destinato ad essere espressione, non implica alcuna “valutazione” e ponderazione di interessi, né, alla stregua di essi, alcuna possibilità di scelta in ordine all’agire (discrezionalità amministrativa piena): la scelta del comportamento da tenere in relazione agli interessi pubblici è stata eseguita a priori e in modo vincolante dal legislatore.
L’Amministrazione non è neanche chiamata a “valutare” fatti e circostanze suscettibili di vario apprezzamento alla stregua delle conoscenze e regole tecniche e scientifiche (discrezionalità amministrativa tecnica).
L’operato dell’amministrazione, come manifestato dalla norma che lo prevede, si risolve nel mero compito di “rilevare” («rileva») e, quindi, in una esecutiva attività di documentazione, in relazione alla quale gli esiti matematici richiesti dalla legge (TEGM) sono da ottenere con l’acquisizione di fatti anch’essi previsti dalla legge e verificabili in modo indubbio, in virtù di conoscenze e di strumenti tecnici di sicura acquisizione, senza possibilità di giudizio e valutazione dei fatti stessi (“accertamento tecnico”).
Nel disegno della legge l’attività materiale di rilevazione è estrinsecata, delineata e costretta entro gli elementi da essa stessa esplicitati, così da essere esente da qualsiasi discrezionalità, posto che quest’ultima si manifesta unicamente quando sia da operare una “selezione” e che ciò è necessario solo quando le rilevazioni sono svolte su un “campione rappresentativo” e non anche quando lo sono sull’intero universum da valutare (ovvero l’intero delle unità statistiche le cui caratteristiche sono oggetto di interesse).
Quest’ultimo caso è quello che ci interessa, perché la legge non prevede rilevazioni “a campione”, ma la rilevazione “globale” dei costi da mediare, per cui non è concepibile, prima che possibile, qualsiasi attività di “selezione” e, quindi, è esclusa in radice qualsiasi scelta discrezionale dell’operatore.
Agendo sull’universum e applicando le buone regole di organizzazione delle categorie e ponderazione dei dati raccolti, non si verifica alcun “inquinamento” o “alterazione” del risultato, che essendo sviluppato su una base omnicomprensiva e totale, è pienamente rappresentativo dell’effettivo costo medio “globale” voluto dalla legge.
Inquinamento e alterazione del risultato, invece, sarebbero stati immanenti se si fossero assunti altri termini di riferimento, quale, ad esempio, quello indefinito, sfuggente e opinabile del “costo normale” , la cui identificazione implica una precomprensione intrisa di valutazioni, condizionate da soggettive convinzioni, che conduce inevitabilmente a discrezionali scelte di merito per ragguagliare, a quella soggettiva definizione di “normalità”, gli elementi contenuti nell’unico universo dei costi, al fine di stabilire, appunto, se un costo del mercato legale debba considerarsi “normale” o “anormale”, “generale” o “particolare”, uti singuli o uti universi.
Orbene, come si è visto, la norma penale ha ovviato in nuce a tale rischio, evidentemente incompatibile con una materia che è pervasa da inalienabili valori costituzionali.
La norma delegante, quindi, indica con precisione e senza incertezze, sia il risultato tecnico da acquisire («tasso effettivo globale medio»), che gli elementi da utilizzare per conseguirlo («commissioni, [di] remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse, riferite ad anno»): nessuna opzione valutativa è richiesta, essendo sufficiente la rilevazione di tutti gli oneri per “commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e spese” e l’applicazione su di essi di consolidate conoscenze di ordine tecnico (matematico-statistico), senza alcuna possibilità di scelte discrezionali, per ottenere i «valori medi corretti in ragione delle eventuali variazioni del tasso ufficiale di sconto»; quest’ultima correzione è l’unica consentita all’amministrazione e si pone a valle della rilevazione, mentre, è da osservare, nessuna simile previsione di possibili correttivi è prevista a monte della stessa. Il descritto vincolo imposto all’attività amministrativa, di poi, deve ritenersi tanto più cogente e inderogabile, in quanto contenuto, come sopra si è visto, in una norma penale “in bianco”, talché l’attività della pubblica amministrazione trova il suo confine ultimo nell’ambito di cognizioni strettamente tecniche, che, sul piano della discrezionalità, si connotano come minus rispetto alla discrezionalità amministrativa piena e come plus rispetto alla sopra identificata e illustrata fattispecie (minore) dell’accertamento tecnico, la quale ultima, quindi, è da ritenere senz’altro idonea ad integrare la norma penale.
Questo tipo di atto amministrativo, naturalmente, non può mai definirsi “provvedimento amministrativo”, perché non prevede, né produce o nega unilateralmente, modificazioni giuridiche nella sfera di terzi e, tantomeno, “atto normativo”, perché non introduce nell’ordinamento precetti aventi carattere innovativo e/o volti a disciplinare in astratto una determinata materia.
L’accertamento tecnico si colloca tra gli “altri atti amministrativi” e, segnatamente, tra gli “atti ricognitivi” che «presuppongono un procedimento di verificazione (costituito da un’operazione o da una serie di operazioni dirette all’apprendimento) e consistono in dichiarazioni di scienza relative a fatti constatati».
Riconoscere alla pubblica amministrazione un potere discrezionale tale da spingersi sino al vaglio di quale degli elementi enunciati nella legge delegante debba considerarsi e includersi e quale non considerarsi ed escludersi per formare i singoli TEG da cumulare e mediare per ritrarre il TEGM, significa delineare una attività di ponderazione e valutazione, che travalica la mera applicazione di cognizioni tecniche e si connota come vera e propria discrezionalità di merito, idonea a incidere e modificare le scelte del legislatore primario, con conseguente altissimo rischio di incostituzionalità della previsione legislativa.
Peraltro, essendo insegnamento acquisito della Corte Costituzionale, che l’interprete, trovandosi di fronte a diverse possibili opzioni cognitive, tra le quali alcune certamente conformi alla Carta, mentre altre a rischio di incostituzionalità, deve optare necessariamente per l’interpretazione costituzionalmente orientata, è evidente che l’unica lettura che si pone senz’altro al riparo da qualsiasi rilievo di legittimità costituzionale è quella, che considerata la stringente indicazione dei costi contenuta nella legge, nega l’esistenza di alcuna discrezionalità valutativa dell’amministrazione, anche solo “tecnica”.
A queste stesse conclusioni, nella sostanza, è pervenuta la Suprema Corte di Cassazione, chiamata a decidere sul rispetto dell’art. 25 Cost. da parte della norma penale in bianco che sanziona l’usura.
L’approdo appena raggiunto deve tener conto del rilievo secondo cui l’espressione, che si rinviene nella regola del TEG riferibile allo specifico rapporto sottoposto a vaglio di usura (comma 4 dell’art. 644 c.p.), avrebbe una intrinseca capacità espansiva e omnicomprensiva, tale da richiedere che nel calcolo siano inclusi tutti i costi comunque contemplati (art. 644, comma 1, c.p.) o, se si vuole, (art. 644, comma 4, c.p.).
Quando ci si pone in questa ottica appare veramente arduo negare pari forza espansiva agli stessi elementi di costo dell’operazione finanziaria indicati dalla legge per la determinazione del TEGM (art. 644, comma 3, c.p. e art. 2, comma 1, l. 108/1996).

Posto che per il rinvio del primo periodo del comma 3 dell’art. 644 c.p. al comma 1 dell’art. 2 della l. 108/1996 le due norme si integrano in una unica (complessa) norma penale, l’esercizio del potere discrezionale del Ministero delegato per ridurre le voci di costo al fine della formazione del TEGM, comporterebbe un ampliamento in malam partem della fattispecie criminale ad opera della Pubblica Amministrazione, con concreti e rilevanti rischi di incostituzionalità per collisione della norma delegante con il principio di legalità e di riserva di legge dell’art. 25 Cost.
Non può che pervenirsi alla conclusione che l’indicatore del TEGM deve essere formato con tutti i costi legittimi (ovviamente sono esclusi quelli usurari) del mercato legale (e non alcuni si ed altri no) applicati ai singoli contratti sussunti nelle rispettive categorie di operazioni finanziarie.
Proseguendo nel percorso intrapreso, consideriamo l’evenienza che l’illegittimità dell’atto amministrativo sia dovuta ad una non consentita scelta discrezionale in ordine a quali costi considerare e quali no nella determinazione del TEGM, con esclusione di alcuni: esempio emblematico, ma se ne potrebbero scegliere molti altri per il passato, il presente e, temiamo, anche per il futuro, è senz’altro quello delle commissioni di massimo scoperto, di cui si è occupata la Suprema Corte. La questione è nota e, riportata ai suoi termini essenziali, si risolve nella mancata considerazione, da parte dei decreti ministeriali che rilevavano il TEGM e adottati sino al 2009, del costo costituito dalla c.m.s.; il medesimo costo, invece, veniva e viene computato per determinare il TEG del singolo contratto, talché, si dice, vi è inammissibile squilibrio tra i due elementi in comparazione.

Orbene, dati per acquisiti i presupposti che il giudice ordinario ha i medesimi poteri di sindacato di legittimità che spettano al giudice amministrativo e che un atto amministrativo di tal fatta: a) avrebbe invaso abusivamente la sfera del potere legislativo, determinando una espansione della fattispecie incriminatrice; b) avrebbe deviato, per la medesima ragione, dalle finalità per cui il potere è stato attribuito; c) avrebbe violato la norma di legge che delega l’Amministrazione alla sua adozione. Si riconoscono i tre vizi di incompetenza, eccesso di potere (sub specie di straripamento di potere), violazione di legge.
In proposito si conviene che il Giudice Ordinario dovrebbe essere tenuto a disapplicare quei decreti ministeriali, con conseguente impossibilità di riconoscere la fattispecie criminale dell’art. 644 per difetto dell’elemento di comparazione fornito dal TEGM.
La soluzione, pur avanzata, che il giudice, previa parziale disapplicazione dell’atto amministrativo nella parte in cui abbia omesso di considerare una determinata spesa, proceda a rideterminare autonomamente il TEGM, attingendo a rilevazioni della stessa spesa comunque ritraibili dai decreti ministeriali ed effettuando le conseguenti operazioni matematiche di raccordo, pare di ardua e problematica adozione, sol che si consideri che potrebbe così configurarsi la creazione di una norma penale del caso concreto di natura pretoria, in aperta violazione dell’art. 25 Cost.. Nell’ambito civile, dove questo impedimento non sussiste, forse la soluzione sarebbe ipotizzabile, se non altro per il pregio di scongiurare gli esiti totalmente demolitori che conseguirebbero alla disapplicazione tout court.